Análisis Tomas Moro


Centro Jurídico Tomás Moro. Martes, 12 de abril de 2016

Valoraciones jurídicas de la Ley de Identidad y Expresión de Género e Igualdad Social y no Discriminación

La aprobación el pasado 17 de marzo de 2016 por el Pleno de la Asamblea de Madrid, de la Ley de Identidad y Expresión de Género e Igualdad Social y no Discriminación genera una serie de problemas jurídicos que es necesario denunciar.

En esta ocasión el Centro Jurídico Tomás Moro no está interesado en examinar ni la licitud, ni las consideraciones ético- morales de la aprobación de la reseñada norma, ni siquiera los efectos ideológicos y totalitarios que produce dicha disposición legal, sino que únicamente realizaremos una valoración técnico legal de una ley que presenta numerosos errores de técnica jurídica y que ocasiona un cercenamiento de las libertades ciudadanas.

UNA NORMA QUE GENERA GRAN RECHAZO SOCIAL

No cabe ocultar que la propia Asamblea de Madrid es conocedora del rechazo social mayoritario que dicha ley produce en la ciudadanía, por lo que no deja de ser ocioso recordar que en la aprobación de la norma se ha modificado el título de la ley para intentar conseguir un consenso social que está muy lejos de poderse alcanzar. Efectivamente, en fase de proyecto y proposición de ley el título de la norma era «Ley de no discriminación por motivos de identidad de género y de reconocimiento de los derechos de las personas transexuales». Sin embargo la ley definitiva se ha aprobado con el nombre de «Ley de Identidad y Expresión de Género e Igualdad Social y no Discriminación». Con este cambio de denominación se ha querido ocultar dos cuestiones que no generan ni consenso científico, ni social, ni político, ni ético, a saber: identidad de género, y transexualismo.
Ya en su preámbulo la ley se muestra sumamente ideologizante y totalitaria, por cuanto sin criterio jurídico ni científico trata de imponer la diferencia entre género y sexo llegando a afirmar la aceptación de «una realidad de género no estrictamente binaria» y eludiendo deliberadamente la palabra transexual por la expresión «personas trans».

El problema jurídico de la norma no consiste tanto en «otorgar soberanía a la voluntad humana sobre cualquier otra consideración física» (problema que sí tiene una trascendencia ético-moral que este Centro Jurídico no va a valorar actualmente) sino en imponer a los demás esa soberanía individual, y en convertir al sistema sanitario en garante de una mera soberanía individual que no responde al interés general. Para estos fines el legislador ha prescindido de los conocimientos científicos, pues aunque reconoce que la disforia de género (trastorno de la identidad sexual) es considera por la ciencia casi de forma unánime como un trastorno de la salud, prescinde de criterios técnico científicos olvidando que la transexualidad no está reconocida por la literatura científica como una manifestación de la libertad individual, sino que está reconocida como un padecimiento, entrando a forma parte de todas las clasificaciones de enfermedades usadas mundialmente (entre ellas la Clasificación Internacional de Enfermedades CIE-IO de la OMS).

UNA NORMA SIN FUNDAMENTOS JURÍDICOS

La norma tiene unos fundamentos jurídicos endebles, por no decir inexistentes, por cuanto pretende justificarse en el artículo 14 de la Constitución Española  que declara que «los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquiera otra condición o circunstancia personal o social» artículo que sólo recoge la igualdad de sexos (mujer- varón) y en el que en ningún momento se cita la supuesta identidad de género. En este sentido resulta inútil querer reconocer un inexistente derecho al reconocimiento de la identidad de género en el trato con la administración, tal y como dispone la ley, pues existiendo como existen únicamente dos géneros (el masculino y el femenino) es imposible crear un tertiumgenus que atenta a las más elementales normas de la lógica, de la razón, de la ciencia y del derecho.

El legislador madrileño configura el reconocimiento legal del derecho a la identidad de género como un ejercicio libre y sin presiones legales o sociales, supuestamente como corolario del derecho a la igualdad, olvidándose que en caso de existir (que no existe) el derecho a cambiar de sexo, una vez reconocido ese supuesto derecho las consecuencias legales debería venir determinadas por el sexo reconocido. Es decir, no se puede pretender que los transexuales, tal y como hace la norma, tengan más derechos que los que pudiera tener cualquier otro ciudadano desde se condición de mujer u hombre.

De igual forma el debate no se debería plantear jurídicamente en el derecho de modificar, mediante métodos hormonales o quirúrgicos el propio cuerpo, sino en si existe o no el derecho a la financiación pública de dichos métodos, teniendo en consideración los altos costes de las intervenciones, y teniendo en consideración la precaria cartera de servicios sanitarios en España, donde no están incluidos entre otros la financiación de tratamientos odontológicos, ni la adquisición de órtesis como las gafas, ni están cubiertas las prótesis de última generación, ni las sillas de ruedas eléctricas.

LA LEY PARTE DE UN INJUSTO PREJUICIO

Con todo la ley se ve lastrada por la existencia de un claro prejuicio: el paciente es el que impone al médico el tratamiento, y no el profesional médico el que asesora en función de su experiencia y conocimiento, es decir, se coarta la libertad terapéutica de los médicos, pues se les impone la necesidad de plegarse a la voluntad del demandante de una prestación pública al obligarle a apoyar un proceso de cambio que pudiera tener otros tipos de abordajes sin necesidad de los tratamientos hormonales o quirúrgicos. Es más, ni siquiera se regula su objeción de ciencia o de conciencia.

Así un médico que entendiera que el cambio de «identidad» solo pudiera llevar aparejas mayores problemas psicológicos-psiquiátricos de los que trata de evitar, no podría explicitarlo, obligándole así a la realización de un acto médico al que por razones de ciencia tendría el legítimo deber de oponerse.

El legislador madrileño se olvida que el principal derecho sanitario de todo ciudadano es acceder a los tratamientos que le son necesarios para evitar, o en su caso minimizar, las patologías padecidas, y que no existe el derecho a predeterminar por parte de los pacientes los tratamientos que consideren adecuados, ya que esta actitud amparada por el legislador deja sin virtualidad práctica el buen hacer de los equipos humanos que forman la sanidad madrileña, además de convertir a la medicina pública en un servicio mercantilizado que sólo trata de conseguir la satisfacción de los usuarios, y no la curación de dolencias.

UNA NORMA QUE FOMENTA EL FRAUDE DE LEY

Dispone el artículo 4.2 que «ninguna persona será objeto de requerimiento alguno de pruebas de realización total o parcial de cirugías genitales, tratamientos hormonales o pruebas psiquiátricas, psicológicas o tratamientos médicos para hacer uso de su derecho a la identidad de género o acceder a los servicios o a la documentación acorde a su identidad de género sentida en las administraciones públicas o entidades privadas de Madrid», es decir que la identidad de género quedará al arbitrio de una de las partes, que podrá hacer uso de dicho supuesto derecho para acceder a prestaciones que de otro modo no tendría reconocidas.

Así ¿un varón podría manifestar su identidad de género para eludir la aplicación de la Ley de Violencia de Género?; ¿un varón podría hacer uso de su identidad de género para acceder a pruebas físicas más livianas para acceso a las fuerzas y cuerpos de seguridad? En este sentido el artículo 8 dispone que «toda persona cuya identidad de género sea la de mujer y acredite tal condición de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 y sea víctima de la violencia machista o víctima de trata, tendrá acceso, en condiciones de igualdad, a los recursos asistenciales existentes», es decir, que para que un varón acceda a las prestaciones públicas asociadas a la consideración de víctima de violencia machista, es suficiente manifestar su identidad de género de mujer. A nadie se le puede escapar que el artículo 4 supone una impune invitación al fraude de ley.

La norma deja grandes problemas jurídicos sin resolver pues establece que las personas deben ser tratadas de acuerdo con su identidad de género manifestada, que es como la persona se presenta ante la sociedad, con independencia de su sexo legal, circunstancia que hará difícil constituir una prueba de discriminación en el caso de judicializarse algunos conflictos ¿cómo se podrá acreditar jurídicamente la existencia de una discriminación por motivo de sexo, si no se puede probar que el supuesto discriminador sabía de la identidad de género sentida por la supuesta víctima? La no necesidad de acreditar la identidad de género crea conflictos jurídicos de difícil resolución, pues crea una evidente inseguridad jurídica en el tráfico mercantil, laboral y en ámbito de las relaciones personales.

La inexistencia de obligación de demostrar la identidad de género, hace imposible comprobar con la debida seguridad jurídica la existencia de discriminación, no ya sólo por identidad de sexo, sino que también convierte en inútiles las normas del ordenamiento tendentes a evitar la discriminación por motivos de sexo dado que en el ámbito laboral se podría estar cometiendo una discriminación a lo que el empresario considera un hombre, y en realidad se cometería una discriminación por motivo no ya de identidad, sino por sexo, pues la víctima en realidad se siente mujer.
Es precisamente esta inseguridad jurídica el mayor problema de la norma, pues los diferentes operadores jurídicos en unos casos podrían estar realizando conductas discriminatorias sin ni siquiera saberlo, y otros podrían estar discriminando sin posibilidades reales de la víctima de demostrar la existencia de discriminación.

FALTA DE COMPETENCIAS

En su artículo 6 la ley invade competencias del legislador nacional, toda vez que el Registro Civil es el único que tiene competencia para dar fe pública de la realidad de las personas físicas, y quién determina, por medio de su reconocimiento público, tanto el nombre oficial, como el sexo y la edad de cualquier ciudadano. En este sentido cuando la ley de identidad dispone que al  objeto de favorecer una mejor integración y evitar situaciones de sufrimiento por exposición pública o discriminación, la Comunidad Autónoma de Madrid proveerá a toda persona que lo solicite de las acreditaciones acordes a su identidad de género manifestada que sean necesarias para el acceso a sus servicios administrativos y de toda índole, y que se habilitarán los mecanismos administrativos oportunos y coordinados para adaptar los archivos, bases de datos y demás ficheros de las Administraciones, eliminando toda referencia a la identificación anterior de la persona, a excepción de las referencias necesarias en el historial médico confidencial a cargo del sistema sanitario de la Comunidad de Madrid, está invadiendo competencias que no le son propias, sin contar con que está creando una problemática distorsión administrativa, pues los datos de la propia Comunidad Autónoma no serían coherentes con los datos del Registro Civil, ni con los datos que figurarían en diferentes registros como los de la Seguridad Social, la Hacienda Pública, o el Cuerpo Nacional de Policía.

LA INTROMISIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y EL FIN DE LA PATRIA POTESTAD

Dispone el artículo 14.3  que «sin perjuicio de lo establecido por la Ley 1/2007, de 21 de febrero, de Mediación Familiar de la Comunidad de Madrid, la negativa de padres o tutores a autorizar tratamientos relacionados con la transexualidad o a que se establezca preventivamente un tratamiento de inhibición del desarrollo hormonal, podrá ser recurrida ante la autoridad judicial cuando conste que puede causar un grave perjuicio o sufrimiento al menor. En todo caso se atenderá al criterio del interés superior del menor».

Dicho precepto supone una importante limitación de la patria potestad, quedando el menor sometido al arbitrio de la autoridad pública, y sin que los padres puedan hacer valer su propia visión de lo que entienden por interés del menor. Sin embargo, la propia ley no recoge el caso contrario, es decir, no regula la posibilidad de recurrir ante la autoridad judicial cuando los padres manifiestan su consentimiento a los tratamientos relacionados con la transexualidad cuando afecta a los menores. Así pues, el legislador toma partido por la supuesta bondad de la transexualidad, haciendo abstracción de la existencia de posibles informes psicológicos, psiquiátricos o sociales que desaconsejen en el caso concreto los tratamientos invasivos. Y todo ello en una pura contradicción con lo sostenido por la propia ley, pues establece que «cuando conste que puede causar un grave perjuicio o sufrimiento al menor» es porque considera que hay casos en los que lo que crea un grave perjuicio o sufrimiento es seguir un tratamiento de transexualidad.

EL ÁMBITO EDUCATIVO COMO CAMPO DE IDEOLOGIZACIÓN

La norma determina la inclusión en el currículo de educación primaria y secundaria de contenidos que sensibilicen en cuanto a las normas internacionales de derechos humanos y los principios de igualdad y no discriminación, incluidos los concernientes a la orientación sexual y la identidad de género.

Es decir, sin que previamente haya existido consenso con las asociaciones de padres y de profesores (a los que no se ha pedido consulta) se pretende hacer uso de la educación con un fin ideológico, configurando el ámbito educativo no como un espacio de libertad, sino como un espacio de imposición de criterios ideológicos sustentados por una minoría.

Además, la  Comunidad de Madrid manifiesta su voluntad de coordinar los recursos del sistema educativo y sanitario con carácter fiscalizador e intervencionista con el objeto de efectuar la posible detección temprana de aquellas personas en educación infantil que puedan estar incursas en un proceso de manifestación de su identidad de género. Resulta jurídicamente intolerable que la administración pública se inmiscuya en las relaciones familiares tratando de crear órganos fiscalizadores con la misión encubierta de fomentar la transexualidad, eligiendo sin criterios ciertos a las víctimas entre los menores que serán observados y estudiados sin el consentimiento de los padres. Pero es que esto, por otra parte, entra en sería contradicción con las doctrinas «oficiales de género» a las que responde la ley. Y es que estas doctrinas sostienen que no se nace con un sexo determinado, sino que la orientación sexual se elige libremente en un proceso madurativo gradual y libre de coacciones o de imposiciones estereotipada de roles, juegos y actitudes en función del sexo biológico. Por tanto, siguiendo estas mismas teorías, mientras dure la infancia y la adolescencia, que pone fin a la maduración humana, debería mantenerse a los menores al margen de estos procesos de reasignación de sexo, pues un proceso de este tipo lo que haría es precisamente imponerle una identidad sexual concreta, lo que iría en contra de la supuesta libertad de elección.

Tal y como está concebida la norma desde la administración pública parece que se apoyan las actitudes heterofóbicas, pues sólo se tratan de prevenir actitudes o comportamientos homofóbicos, lesbofóbicos, bifóbicos y/o transfóbicos que impliquen prejuicios y discriminación por razón de orientación sexual sin reconocer las presiones que en algunos ambientes pueden recibir los menores para que abonen su heterosexualidad o que abandonen la coherencia vivencial conforme a su verdadera identidad sexual.

UNA NORMA QUE DESPROTEGE A LOS MENORES

Al establecer la norma que en el caso de realizarse actividades diferenciadas por sexo, se tendrá en cuenta el sexo sentido por el alumnado, garantizándose el acceso y uso de las instalaciones del centro de acuerdo con su identidad de género, incluyendo los aseos y los vestuarios, se está fomentando la corrupción de los menores, y se está dando pábulo al fraude de ley, permitiendo a los menores que hagan uso de su identidad sexual para desarrollar conductas hostigadoras, sexistas y de violencia, pues se estaría permitiendo el uso de vestuarios femeninos por parte de varones con fines diferentes a los previstos en la norma y al contrario. Así, se imposibilita que la dirección de un centro escolar pueda corregir el comportamiento de un varón adolescente que después de una clase de gimnasia entre en el vestuario de las chicas. Llamarle la atención sobre tal hecho, o abrir un proceso de investigación sobre su auténtica identidad sexual violaría su derecho a no declarar sobre tales extremos.

Es necesario recordar que la supuesta protección de los derechos de las minorías no puede conllevar el allanamiento de los derechos de las mayorías, y que no se puede obligar a las niñas a tener que contemplar en sus vestuarios cuerpos masculinos (en muchos casos desnudos) por mucho que el menor con identidad sexual diferente a la de su nacimiento se sienta mujer. De igual forma resulta peligroso que la norma permita el uso de los vestuarios masculinos por menores que a pesar de su sexo femenino tenga una identidad sexual masculina, pues se podría estar permitiendo la creación de espacios de impunidad para el abuso y el acoso sexual.

Según la norma todas las bibliotecas propiedad de la Comunidad de Madrid y de los diferentes Ayuntamientos, deberán contar con fondo bibliográfico específico en materia de identidad sexual y de género, en cualquier caso respetuoso con los derechos humanos y nunca contrario al reconocimiento de la expresión o identidad de género, siendo obligatorio que dichos fondos conformen una sección específica en aquellas bibliotecas de ciudades de más de 20.000 habitantes. Es decir, la norma censura toda postura discrepante mediante la no difusión de obras que siendo respetuosas con los Derechos Humanos, sean contrarias a los principios de la ideología de género, certificando así que la administración pública ha optado de una forma clara por la imposición ideológica sin ningún tipo de control democrático. Y ello violentando la propia Constitución Española, que prohíbe toda forma de censura. ¿Cómo se va a justificar que las bibliotecas públicas no adquieran determinados libros precisamente por su contenido contrario a las tesis que mantienen las instituciones oficiales?

Dicha imposición ideológica y totalitaria se ve incrementada por el compromiso por parte de la Comunidad de Madrid de fomentar en todos los medios de comunicación de titularidad autonómica y aquellos que perciban subvenciones o fondos públicos de la Administración madrileña, la concienciación, divulgación y transmisión de la inclusión social y el respeto a la identidad y expresión de género, emitiendo contenidos que contribuyan a una percepción del colectivo exenta de estereotipos y al conocimiento y difusión de necesidades y realidades de la poblacióntrans. Con dicha disposición jurídicamente podemos declarar la defunción del estado de derecho, y de libre acceso a la información y la comunicación,  pues desde la Comunidad de Madrid es claro el compromiso con la imposición obligada del pensamiento único, ideológico y totalitario, haciendo uso de la censura.